De redactie van het Vakblad Financiële Planning heeft mij gevraagd om in dit jubileumnummer in te gaan op de zorgplicht van een notaris bij het opstellen van een testament, in samenhang met erfbelasting. Mogelijk speelt mee dat ik eerder heb geschreven over die zorgplicht bij de belegging in zogenaamde warme grond. Graag ga ik op dit verzoek in.

Omdat de lezers van dit blad doorgaans niet werkzaam zijn als (kandidaat-)notaris, kies ik er voor om deze materie te behandelen aan de hand van enkele, op één uitzondering na, recente uitspraken van de (tucht)rechter. Geen droge opsomming, maar praktische voorbeelden. Als afsluiting zal ik aangeven hoe die uitspraken impact kunnen hebben op het werk van de lezer als financieel planner.

Groningse Huwelijkse Voorwaarden

Alvorens in te gaan op recentere voorbeelden, start ik met een oudere uitspraak. Deze wordt in het notariaat aangeduid als de Groningse Huwelijkse Voorwaarden. In mijn ogen wordt in die bewuste uitspraak namelijk duidelijk gemaakt dat een notaris moet zorgen dat alle betrokken partijen niet alleen goed bekend zijn met de consequenties van het tekenen van de akte die de notaris heeft opgesteld, maar deze ook echt begrijpen. Volgens mij is dat uiteindelijk de basis voor alle hierna nog te behandelen recentere uitspraken.

In de casus van de Groningse Huwelijkse Voorwaarden speelden twee notarissen de hoofdrol.
Eén van hen was getrouwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Hierin was iedere gemeenschap van goederen uitgesloten. Zijn echtgenote was de meest gefortuneerde van het stel, zodat haar vermogen beschermd was tegen eventuele schuldeisers van haar man.

Haar echtgenoot had kennelijk een minder goed lopend notariskantoor.

De financiële toezichthouder deed hem namelijk de suggestie aan de hand om zijn huwelijkse voorwaarden te wijzigen naar de algehele gemeenschap van goederen, zoals die toen de wettelijke norm was. Door deze omzetting zou de echtgenoot gerechtigd worden tot de helft van het vermogen van zijn echtgenote, wat gunstig was voor zijn financiële positie als notaris.

Aangezien een notaris geen akten voor zichzelf of (naaste) familie kan passeren, werd een en ander behandeld door een collega. Of de akte door de eerste notaris of diens collega is opgesteld, vertelt het verhaal niet. Maar duidelijk is, dat de passerende notaris en de echtelieden de akte waarin de oorspronkelijke koude uitsluiting werd opgeheven, hebben getekend.

Toen de schuldeisers van haar man beslag legden op haar vermogen, begreep de gefortuneerde echtgenote pas wat de consequenties waren van haar handtekening. Daarop sprak zij de passerende notaris aan en eiste schadevergoeding.

Uiteindelijk kreeg deze passerende notaris een tik op de vingers. Een notaris moet dus goed controleren dat zijn cliënten de inhoud en de gevolgen van de akte begrijpen.

Kunstregeling

Ik ga nu over naar een tuchtzaak uit 2015[i].
Een vrouw overlijdt op 23 juni 2012 en dankzij de zogenaamde ouderlijke boedelverdeling komt haar gehele nalatenschap toe aan haar echtgenoot. Hij en hun dochter zijn allebei erfgenaam. Zij vragen een kandidaat-notaris de aangifte erfbelasting in te vullen.

In de nalatenschap zit een schilderij, “De Sneeuwschepper” van Werkman. Dat schilderij had, volgens een taxatierapport dat een jaar voor het overlijden is opgesteld, een waarde van €125.0000. Dat rapport is besproken met de betrokken kandidaat-notaris.
Vervolgens is op 9 november 2012 een nieuwe taxatie opgesteld. Daaruit bleek dat het schilderij slechts €30.000 waard was. Dat bedrag is vermeld op de aangifte erfbelasting die op 8 januari 2013 is getekend en daarna ingediend.

Een week daarvoor, op 28 december 2012, overlijdt ook de echtgenoot van de vrouw. Ook nu vult de kandidaat-notaris de aangifte erfbelasting in en neemt daarin opnieuw het schilderij op voor een waarde van € 30.000.

De inspecteur volgt beide aangiften. De dochter wordt naar aanleiding van het overlijden van haar vader aangeslagen voor €63.137. Om voldoende contanten hiervoor vrij te maken, verkoopt zij het schilderij voor €70.000.

De dochter dient vervolgens een klacht in bij de tuchtrechter. De kandidaat-notaris had haar namelijk niet verteld over de optie om deze belastingschuld te voldoen door het schilderij over te dragen aan de Staat der Nederlanden. Door haar niet hierop te wijzen, heeft de kandidaat-notaris haar de mogelijkheid ontnomen om gebruik te maken van deze gunstige regeling. Die houdt kort gezegd in dat een erfgenaam voor 120% van de waarde van het schilderij gecrediteerd wordt. Zij stelt dat ze anders 20% minder aan erfbelasting had hoeven te betalen.

Over deze “kunstregeling[ii] heb ik eerder geschreven voor een ander vakblad, De Hypotheekadviseur. Ik volsta hier met verwijzing daarnaar, mocht je hierover meer willen weten.

De tuchtrechter neemt het de kandidaat-notaris kwalijk dat zij niet op de hoogte was van deze regeling. Ook het feit dat er bij haar helemaal geen belletje is gaan rinkelen toen er gesproken is over het taxatierapport uit 2011 met de taxatiewaarde van €125.000, rekent de tuchtrechter de kandidaat-notaris aan.

De conclusie die in het kader van dit artikel hieruit getrokken kan worden, is dat een (kandidaat-)notaris geacht wordt te weten dat de mogelijkheid bestaat om erfbelasting te betalen met kunst, antiek en dergelijke, ook al is deze regeling relatief onbekend.

Kortom: wordt een (kandidaat-)notaris gevraagd een testament op te stellen, dan zal hij of zij dus ook moeten vragen naar de aard en de waarde van de inboedel.

Totaalplaatje

In de tuchtzaak[iii] die begin dit jaar tot een waarschuwing voor de notaris leidde, ging het op het eerste gezicht slechts om een eenvoudige aanvulling van een bestaand testament. De notaris werd echter verweten onvoldoende naar het totaalplaatje te hebben gekeken.

Man en vrouw hadden een LAT-relatie. In 2014 is een testament gepasseerd waarin de man de vrouw tot zijn enige erfgename heeft benoemd.

In 2017 heeft een notaris een nieuw testament gepasseerd. Daarin is weer vermeld dat de vrouw enig erfgename was, maar ook dat de man een loods aan zijn zoon legateerde. Die laatste toevoeging was de reden dat de man naar het notariskantoor was gekomen.

Omdat de man en de vrouw een LAT-relatie hadden, was het gevolg dat de vrouw bij zijn overlijden veel erfbelasting moest betalen. Het tarief was voor haar als “overige verkrijger” namelijk minimaal 30% en maximaal 40% voorzover zij meer verkreeg dan de voor haar geldende vrijstelling van €2.200 (afgerond).

De heffing zou echter 0% zijn geweest als zij en de man niet een LAT-relatie hadden gehad maar een huwelijk of geregistreerd partnerschap waren aangegaan. Dan waren de tarieven namelijk minimaal 10% en maximaal 20% geweest, voorzover de vrouw meer dan €660.000 had verkregen.

De vrouw verweet de betreffende notaris dat hij niet gewezen had op dit forse fiscale verschil maar slechts klakkeloos het legaat van de loods had toegevoegd.

De tuchtrechter vond het ook kwalijk dat de notaris niet had doorgevraagd en niet had gewezen op het aanzienlijke verschil in tarief en vrijstelling. Dit klemt des te meer, nu dit relatief eenvoudig opgelost had kunnen worden door het aangaan van een huwelijk of geregistreerd partnerschap.  

Mijn conclusie is, dat wanneer een (kandidaat-)notaris een op zich simpel verzoek krijgt voor het opstellen/aanpassen van een testament, hij toch de cliënt(en) het hemd van het lijf moet vragen.

Blik op de toekomst

Een eenvoudige manier om erfbelasting te besparen, is het kleinkind-legaat. Elke grootouder mag aan ieder kleinkind onbelast €21.282 nalaten. Dus opa en oma kunnen samen aan elk kleinkind €42.564 nalaten, zonder dat het kleinkind daarover erfbelasting hoeft te betalen. In juli van dit jaar heb ik daarover een column[iv] geschreven voor de Telegraaf.

Daar zitten natuurlijk haken en ogen aan, zoals eventueel verlies van het recht op een uitkering of een toeslag omdat het kleinkind vermogend wordt. Ook moet gekeken worden of de kleinkinderen wel “oud genoeg zijn om verstandig met de erfenis om te gaan”. Dat wordt doorgaans aangeduid met de term “Porsche-syndroom”. Een oplossing hiervoor is het instellen van een zogenaamd testamentair bewind.

Daarnaast moet rekening gehouden worden met (mogelijk) te betalen vermogensrendementsheffing over de vordering van het kleinkind, zolang de bedragen niet zijn uitbetaald. In de praktijk zal die uitbetaling doorgaans plaatsvinden binnen korte tijd ná het overlijden van de langstlevende grootouder. Dus feitelijk gaat het dan om heffing over het bedrag ad €21.282 gedurende de periode dat de langstlevende grootouder nog in leven is en het legaat uit het testament van de eerstoverleden grootouder nog niet is uitgekeerd. Gezien de hoogte van de vrijstelling ad €50.000 voor vermogen in Box 3, zal er waarschijnlijk niet vaak sprake zijn van vermogensrendementsheffing over dit legaat, tot het moment van uitbetaling.

Een belangrijker punt van aandacht is dat de omvang van het vermogen van de langstlevende grootouder in de loop der jaren kan verminderen. Als daaraan bij de advisering aan de grootouders en de formulering in het testament onvoldoende aandacht is besteed, kan het zijn dat de kinderen uiteindelijk niets erven. Dat is het geval als de nalatenschap dusdanig klein geworden is, dat er alleen maar geld is om de legaten aan de kleinkinderen uit te betalen.   

Dit was duidelijk het geval in de zaak[v] die op 22 juni jl. tot een uitspraak heeft geleid.

Uit deze uitspraak kun je de conclusie trekken dat de notaris ook toekomstige scenario’s moet bespreken met cliënten.

Terugblikken

Hiervoor was de boodschap dat een notaris moet bespreken dat iemands erfenis uiteindelijk kleiner kan zijn dan verwacht, doordat de erflater zelf het geld heeft opgebruikt. Maar een erfenis kan ook kleiner zijn dan de erflater dacht vanwege andere oorzaken. Ook die moet de notaris in beeld krijgen door vragen te stellen en door te redeneren.

Dit speelde in een tuchtzaak[vi] van medio dit jaar. Een man is eerder gehuwd geweest. Zijn eerste echtgenote is in 1999 overleden en had een zogenaamd langstlevende testament.

In 2000 treft hij een nieuwe partner en gaat met haar samenwonen. In 2018 trouwen zij met elkaar zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Wel laat de man een testament opstellen waarbij hij zijn nalatenschap verdeelt onder zijn partner en zijn kinderen. De partner is geen erfgename, maar krijgt wel het vruchtgebruik en zijn kinderen worden enig erfgenaam. In het testament zijn ook de beweegredenen van de man opgenomen. Kort samengevat wenst hij zijn tweede echtgenote verzorgd achter te laten en wil hij dat zij de vrije beschikking over zijn vermogen heeft.

Met het testament is wel voldaan aan die tweede wens, maar niet aan de eerste. De reden daarvoor is, dat de vordering die de kinderen op hun vader hebben op grond van het langstlevende testament van hun moeder, direct na het overlijden van hun vader opeisbaar is.

De notaris wordt door de weduwe terecht verweten dat hij met geen woord gerept heeft over die moedersdelen die zij nu moet uitbetalen. Zeker in combinatie met het feit dat zij geen erfgenaam is, betekent dit voor haar een forse financiële aderlating.

De conclusie die ik trek, is dat het de taak is van de notaris om niet alleen stil te staan bij de huidige (financiële) situatie van zijn cliënten. De notaris moet ook eerdere relaties in kaart brengen door hierover door te vragen. Pas als dit gebeurd is, is duidelijk of er extra maatregelen getroffen moeten worden. Als dat niet mogelijk is, zal de notaris zijn cliënten in ieder geval duidelijk moeten maken wat hen te wachten kan staan.

Samenvattend

Na het lezen van de gemelde rechtszaken, ben ik van mening dat de notaris niet snel te weinig informatie kan verzamelen. Het adagium is eerder dat de notaris moet doorvragen en ook minder voor de hand liggende zaken in zijn advisering moet betrekken.

De lat ligt hoog voor de notaris. Hij moet beschikken over adequate fiscale kennis en een totaaloverzicht hebben van de omstandigheden van de cliënt. Daarnaast moet hij niet alleen aandacht besteden aan mogelijke toekomstige scenario’s, maar ook relevante zaken uit het verleden meenemen in zijn advies.

Waarschijnlijk heb jij al een deel van deze zaken in beeld als je jouw cliënten adviseert om naar de notaris te gaan voor het opstellen van een testament. Een goed samenspel tussen de verschillende adviseurs leidt tot een beter resultaat voor de cliënten. Met andere woorden: wijs de notaris alvast op deze punten voordat hij met jullie wederzijdse klanten praat.

Hou er rekening mee dat de notaris een zelfstandige zorgplicht heeft en daarop ook tuchtrechtelijk aangesproken kan worden. De notaris zal dus altijd met de wederzijdse cliënten willen spreken.

Tot slot: (financieel) adviseurs opgepast !

Bij de voorbereiding van dit artikel kwam ik nog een rechterlijke uitspraak[vii] tegen die wel met de afwikkeling van een erfenis te maken heeft, maar waarbij dit keer niet de notaris maar een andere adviseur de zwarte piet krijgt. Deze uitspraak wil ik je niet onthouden.

Een ondernemer overlijdt en zijn erfgenamen geven een administratiekantoor opdracht om (onder andere) de aangifte erfbelasting te verzorgen. Het kantoor doet dat, maar vergeet een beroep te doen op de Bedrijfs Opvolgings Regeling (BOR). Hierdoor valt de aanslag voor de erfbelasting substantieel hoger uit dan anders het geval zou zijn geweest.

De uiteindelijke conclusie van de rechtbank is dat de schade die hier uit voortvloeit voor rekening van het administratiekantoor komt. Het ontbreken van genoeg (fiscale) kennis om de aangenomen opdracht tot een goed einde te brengen, is dus geheel en al voor rekening en risico van deze adviseur.

Lees in plaats van het administratiekantoor notaris of financieel adviseur en je weet dat het oppassen geblazen is.

Overigens is het niet zo dat een tuchtrechtelijke veroordeling van de notaris altijd betekent dat deze ook civielrechtelijk aansprakelijk is voor de door cliënten geleden schade. Dat zijn twee verschillende zaken, waarbij alleen de civiele rechter oordeelt over de schadeplichtigheid.

In de praktijk wordt vaak eerst een tuchtoordeel gevraagd, Bij een voor de cliënten positieve uitspraak wordt daarna de gang naar de civiele rechter ingezet. Het is namelijk goedkoper om een tuchtzaak te starten en bijstand van een advocaat is niet verplicht.


[i] https://tuchtrecht.overheid.nl/zoeken/resultaat/uitspraak/2015/ECLI_NL_TNORARL_2015_64

[ii] https://ntrs.nl/2020/02/15/erfbelasting-en-kunst/

[iii] https://tuchtrecht.overheid.nl/zoeken/resultaat/uitspraak/2021/ECLI_NL_TNORSHE_2021_11

[iv] https://ntrs.nl/2021/07/10/kleinkind-legaat-2/

[v] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2021:6128

[vi] https://tuchtrecht.overheid.nl/zoeken/resultaat/uitspraak/2021/ECLI_NL_TNORARL_2021_25

[vii] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:1083

%d bloggers liken dit: