Ernst Loendersloot - senior kandidaat notaris te Maastricht Foto: Harry Heuts
Deze vraag kwam niet bij mij op naar aanleiding van nieuwsberichten dat er veel kantoor ruimte leeg staat, maar toen ik las over een rechtzaak in Utrecht.
Het vreemde aan die rechtszaak is dat het hier gaat om de Rabobank en particulieren die een restant-schuld hebben na verkoop van hun woning terwijl de uitkomst van het geschil juist heel belangrijk kan zijn voor banken bij zakelijke financieringen.
De Rabobank verstrekt al jaren hypothecaire leningen op de volgende wijze. De klant tekent de offerte. Vervolgens stelt de notaris een hypotheekakte op waarin staat dat de akte zekerheid geeft voor alle schulden die de debiteur aangaat of nog zal aangaan met de bank. In de akte wordt dan ook het onderpand vermeld en dat geeft de Rabobank de mogelijkheid om zich bij voorrang te laten uitbetalen bij een openbare verkoop. Daarnaast hoeft de Rabobank bij wanbetaling niet eerst naar de rechter om verlof te krijgen tot openbare verkoop. De notariële (hypotheek)akte is de executoriale titel.
Echter, voordat de klant bij de notaris de hypotheekakte ondertekent, moet de debiteur bij de Rabobank de leningsovereenkomst tekenen. Dus de lening bestaat al op het moment van ondertekening van de hypotheekakte.
Sinds een tijd is het zelfs zo dat de offerte al de geldlening is bij de Rabobank. Dus deze leningsovereenkomst wordt dan niet eens meer op dezelfde dag (voorafgaand aan) de hypotheekakte getekend, maar kan al een paar weken oud zijn.
Belangrijk detail is dat nergens in de hypotheekakte specifiek wordt verwezen naar de leningsovereenkomst die de debiteur met de bank is aangegaan.
De Rabobank is de rechtzaak begonnen omdat er situaties zijn (40 tot 60 gevallen in 2011 en volgens de Rabobank circa 100 in 2012) waarbij na verkoop van de woning de schuld niet volledig kan worden afbetaald. De Rabobank meent dat op grond van de hypotheekakte de deurwaarder voor die restant-schuld (alsnog) executoriaal beslag kan leggen op andere goederen van de schuldenaar.
De beroepsorganisatie van deurwaarders in Nederland stelt echter dat de Rabobank zich in deze situaties niet meer op de hypotheekakte kan beroepen omdat de schuld al bestaat voordat de hypotheekakte wordt getekend en in de akte alleen in algemene termen wordt verwezen naar de schulden waarvoor het hypotheekrecht wordt gevestigd.
De rechtbank heeft nu aan de Hoge Raad een zogeheten pre-judiciële vraag gesteld, namelijk of de hypotheekakte voldoende recht aan de Rabobank geeft om tot uitwinning over te gaan als de geldlening ten tijde van het tekenen van de hypotheekakte al bestond.
Nu kom ik aan het punt waardoor de vraag uit de kop van dit artikel bij mij opkwam.
Bij zakelijke financieringen van vastgoed portefeuilles (van bijvoorbeeld kantoorpanden) zie je vaak dat er sprake is van zogeheten paraplu-hypotheken. Er is één akte waarin alle (kantoor-)panden als onderpand worden vermeld. Bovendien wordt vermeld dat de dekking is voor alle bestaande en toekomstige schulden.
Wordt een (kantoor)pand toegevoegd aan de portefeuille waarvoor (een deel van) de koopsom wordt geleend van de bank, dan zal er een hypotheekrecht gevestigd worden op dat nieuwe pand. Als dat alleen voor de nieuwe lening is, dan gaat het misschien nog goed, maar als de hypotheekakte ook moet dienen voor de al bestaande kredieten dan zal de hypotheekakte geen executoriale titel opleveren voor de restant-schuld na eventuele openbare verkoop van dit betreffende (kantoor-)pand.
Als er echter een paraplu-hypotheek gevestigd wordt op het nieuw aangekochte pand en op de al in portefeuille aanwezige panden voor alle huidige en toekomstige schulden, dan is er nog steeds een probleem. In verband met de eerdere aankopen zijn ook leningen verstrekt en dat zijn dus schulden die al bestaan voordat de paraplu-hypotheek getekend is bij de notaris.
Als na executoriale verkoop nog een restant-schuld bestaat dan kan op grond van de paraplu-hypotheek geen verhaal meer plaatsvinden op andere vermogensobjecten van de beleggers tenzij een nieuwe executoriale titel wordt verkregen van de rechter.
Het voorgaande is natuurlijk alleen van toepassing als de Hoge Raad de pre-judiciele vraag beantwoord in een voor de Rabobank negatieve zin. Bovendien moet dan ook mijn interpretatie van de mogelijke uitkomsten in de zakelijke markt kloppen. Maar de overeenkomsten met de situatie waarin de Rabobank nu verkeerd met particuliere schuldenaren zijn voor mij duidelijk.
